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La sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 26.11.2002 com’è noto, ha fatto storia.

Essa ha per la prima volta introdotto nell’ordinamento processuale, con riferimento al procedimento notificatorio, un principio di giustizia sostanziale teso a tutelare il soggetto agente da lungaggini del procedimento medesimo non ascrivibili a suo comportamento colpevole.

La Corte dichiara infatti l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 149 c.p.c. e 4 III c. della L. 20.11.1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, dalla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.

In effetti, l’applicazione indiscriminata del principio, poi corretto dalla Corte Costituzionale, secondo cui gli effetti della notificazione a mezzo posta decorrono, anche per il notificante, dalla data di consegna del plico al destinatario anziché dalla data di spedizione, era suscettibile di risultati davvero discutibili: il soggetto che diligentemente avesse rispettato i termini per la notifica, avrebbe comunque  notificato tardivamente ove, per avventura, il (dis)servizio postale avesse recapitato il plico al destinatario successivamente allo scadere del termine per la notifica.

Nel concreto il soggetto notificante, per evitare di incorrere in notificazione tardiva dovuta a responsabilità altrui, avrebbe dovuto quindi procedere alla consegna del plico all’ufficiale giudiziario in largo anticipo con l’assurda conseguenza della implicita riduzione dei termini concessi per la notifica.

Giustamente quindi la Corte Costituzionale ha inteso correggere tale anomalia del sistema espressamente dichiarando ciò che in realtà avrebbe dovuto essere considerato ovvio: per il notificante il procedimento di notifica si perfeziona dal momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, e non dalla ricezione del medesimo da parte del destinatario, e ciò in virtù della garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.).

Questa, in breve, l’interpretazione correttiva della Corte Costituzionale dettata in applicazione di un solare principio di equità sostanziale.

Ma, ed è questo il tema oggetto di questi appunti, ciò che da un lato  viene “accomodato”, dall’altro viene “guastato”: nella prassi l’interpretazione correttiva della Corte comincia ad essere utilizzata ed applicata a casi del tutto diversi da quello oggetto di pronunciamento, con risultati ancora una volta davvero aberranti.

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Capita di frequente che, successivamente alla separazione dei coniugi, uno dei due desideri trasferire la propria residenza all’estero (ciò soprattutto in caso di matrimoni misti).

Nessun problema quando non vi sia prole: il trasferimento all’estero in questo caso non può essere impedito dal coniuge poichè si tratta di una manifestazione della propria libertà personale (quella di movimento) in alcun modo condizionabile (anche se, per evitare problemi è sempre opportuno che nell’ambito dell’accordo di separazione consensuale si preveda una clausola con la quale  i coniugi si concedono vicendevole assenso per il rilascio dei rispettivi passaporti impegnandosi ad espletare tutte quelle attività che dovessero essere richieste dalle autorità competenti).

La questione sorge quando dall’unione di coppia siano nati dei figli. Qui il trasferimento all’estero deve fare i conti con il diritto dell’altro coniuge a non veder menomata la qualità dei rapporti con i figli e la frequenza di incontro con gli stessi. Sul tema l’art. 155 quater c.c. ha valutato l’ipotesi di mutamento di residenza da parte di uno dei genitori, anche in regime di affidamento condiviso, quale circostanza che può indurre ad una definizione delle concrete modalità di affidamento (posto che, quanto ai tempi e alle modalità di permanenza dei figli presso ciascun genitore, la situazione di obiettiva lontananza imporrà un’adeguata regolamentazione ad hoc), ma non quale circostanza suscettibile di per sè per disporre l’affidamento esclusivo.

L’argomento non può essere affrontato in generale poichè occorre una distinzione preliminare tra:

  1. affidamento esclusivo ad uno dei coniugi.
  2. affidamento congiunto.

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