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Capita di frequente che, successivamente alla separazione dei coniugi, uno dei due desideri trasferire la propria residenza all’estero (ciò soprattutto in caso di matrimoni misti).
Nessun problema quando non vi sia prole: il trasferimento all’estero in questo caso non può essere impedito dal coniuge poichè si tratta di una manifestazione della propria libertà personale (quella di movimento) in alcun modo condizionabile (anche se, per evitare problemi è sempre opportuno che nell’ambito dell’accordo di separazione consensuale si preveda una clausola con la quale i coniugi si concedono vicendevole assenso per il rilascio dei rispettivi passaporti impegnandosi ad espletare tutte quelle attività che dovessero essere richieste dalle autorità competenti).
La questione sorge quando dall’unione di coppia siano nati dei figli. Qui il trasferimento all’estero deve fare i conti con il diritto dell’altro coniuge a non veder menomata la qualità dei rapporti con i figli e la frequenza di incontro con gli stessi. Sul tema l’art. 155 quater c.c. ha valutato l’ipotesi di mutamento di residenza da parte di uno dei genitori, anche in regime di affidamento condiviso, quale circostanza che può indurre ad una definizione delle concrete modalità di affidamento (posto che, quanto ai tempi e alle modalità di permanenza dei figli presso ciascun genitore, la situazione di obiettiva lontananza imporrà un’adeguata regolamentazione ad hoc), ma non quale circostanza suscettibile di per sè per disporre l’affidamento esclusivo.
L’argomento non può essere affrontato in generale poichè occorre una distinzione preliminare tra:
- affidamento esclusivo ad uno dei coniugi.
- affidamento congiunto.
Affidamento esclusivo ad uno dei coniugi.
Occorre ulteriormente diversificare secondo che il trasferimento di residenza riguardi il coniuge affidatario o l’altro genitore titolare del diritto di visita.
a. Trasferimento del coniuge affidatario: in questo caso la giurisprudenza (CASS. PEN. 29 LUGLIO 2008 N. 31717 preceduta da CASS. CIV. 17 febbraio 1995 n. 1732) riconosce come legittimo l’esercizio del diritto dell’affidatario di stabilire la propria residenza all’estero, mentre vi è una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nel territorio dello Stato, e di conseguenza non ha diritto alcuno a impedire che l’altro genitore porti con sè il minore all’estero per stabilire qui la sua residenza abituale, ma può solo pretendere che sia garantito l’effettivo esercizio del diritto di visita, sollecitando l’Autorità centrale (art. 21 Conv. Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori del 25 ottobre 1980). E’ in ogni caso buona norma che il trasferimento all’estero del genitore affidatario consegua ad un accordo in tal senso di entrambi i genitori, o, se ciò non è possibile, che, quanto meno, il coniuge affidatario che si trasferisce ne dia notizia all’altro prima del trasferimento.
b. Trasferimento del coniuge non affidatario: in questo caso, invece, il genitore affidatario (rimasto in Italia) può rivolgersi al Tribunale della residenza abituale del minore al fine di ottenere assistenza per assicurare il ritorno in patria del minore stesso (art. 8 comma 1 Conv. Aja sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori del 25 ottobre 1980).
Affidamento congiunto.
In questo caso sorgono parecchi dubbi sulla stessa praticabilità del trasferimento all’estero di uno dei coniugi.
Ciò in quanto, all’evidenza, entrambi i coniugi sono “affidatari” del minore, ed entrambi, di default (art. 155 c.c.) hanno il potere (visto l’esercizio congiunto della potestà) di decidere sul luogo di residenza del minore.
Un primo orientamento ( Trib. Messina ord. del 22 gennaio 2008 in un caso di affido congiunto di bambina di anni 2 con residenza anagrafica presso la madre che intendeva trasferirsi in Germania per ragioni di lavoro) ritiene che il trasferimento all’estero non contrasti con il regime di affido congiunto: sulla richiesta del padre di modificare l’affidamento da congiunto ad esclusivo, il Tribunale conferma l’affidamento congiunto ritenendo che la lontananza dei genitori non costituisca di per sè ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali, e che la tenerissima età della bambina rendeva imprescindibile valutare con preminenza il naturale legame affettivo con la madre; il Tribunale censura soltanto la circostanza che la madre non abbia dato preventivo avviso del trasferimento all’estero al padre della bambina.
Un secondo orientamento, al contrario, afferma che l’obiettiva lontananza dei figli è di ostacolo al regime di affido congiunto in quanto indice di manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore che si trasferisce (così CASS. CIV. n. 16593 del 2008; Trib. Modena 5 giugno 2009 e Tar Liguria 8 giugno 2007 n. 1067 che nel caso in esame hanno pertanto revocato il passaporto del figlio minore valido per l’espatrio).
Alla luce di quanto precede, in caso di affidamento congiunto è in ogni caso da preferire un previo accordo dei coniugi che, nelle avvenute separazioni consensuali, potrà avvenire anche senza instaurare alcuna procedura ex art. 710 c.p.c.; nelle separazioni giudiziali dovrà essere vagliato dal Tribunale adito ai sensi dell’art. 710 c.p.c. per la modifica delle condizioni. In caso di contrasto tra i coniugi poi può effettuarsi ugualmente il trasferimento previa autorizzazione del Giudice Tutelare appositamente sollecitato a dirimere il contrasto.
I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale: 14 (Il diritto privato nella giurisprudenza)
by P. Cendon [UTET]
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